如何认定抵押合同和担保合同的效力?本案中的担保合同也是有效的，担保合同是按揭贷款购房的必备程序，在购房人与银行签订贷款合同时，房地产开发商必须在贷款合. 同上同意为购房人提供保证担保，这是房地产开发商承担的义务。xx公司在孙xx按揭贷款买房时，即与孙xx签订了担保合同。合同出自双方的真实自愿，而且符合法律规定，是合法有效的。

　　[案情]

　　2003年5月，孙xx和市建设银行签订了个人住房按揭贷款合同，合同约定：孙xx购买海滨房地产开发有限公司位于林海路61号的一套商品房，孙xx向建设银行借款36万元，还款方式为每月偿还5000元，期限为6年，孙xx以该商品房作为抵押，到期无法偿还借款，建设银行将行使抵押权。合同还约定由xx公司对孙xx的借款承担保证责任。之后，孙xx与xx公司签订了担保合同，合同规定：本合同规定的担保为持续性担保，孙xx的贷款本金、利息和其他款项未还清之前，xx公司的担保责任持续有效。6月，xx公司的商品房工程开始动工。2004年5月，孙xx因妻子生病住院花费了大量金钱，已无能力偿还房屋贷款，故请求xx公司承担保证责任。至2005年4月，xx公司只为孙xx偿还1万元贷款，孙xx没有偿还任何贷款。建设银行遂起诉至人民法院，请求法院判令孙xx按照合同约定偿还贷款，同时xx公司承担保证责任。

　　[争鸣]

　　原告建设银行提出，孙xx和建设银行签订的贷款抵押合同无效，因为该合同签订时，房屋还没有开始兴建，双方也没有到房管部门办理房屋产权登记手续，;，所以不产生法律效力。而担保合同是有效的，双方关于借款及保证的内容不违反国家法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，因此，xx公司应当对孙xx的借款承担保证责任。

　　被告孙xx和xx公司提出，孙xx和建设银行签订贷款抵押合同时，工程尚未动工，也未办理房屋产权登记手续，因此贷款抵f甲合同无效，合同对孙xx和建设银行都没有法律效力。既然孙xx以商品房作抵押这一行为是无效的，那么孙xx和xx公司签订的担保合同也就失去了本来意义。根据“主合同无效，担保合同无效”的法律规定，担保合同因贷款抵押合同无效也归于无效。

　　[法官点评]

　　按揭贷款购房在我国是新近出现的一种购房付款方式，并且越来，越普遍。按揭一词不是我国新创的名词，实际上是香港法域或中的一个重要概念，它是香港对mortgage一词的广东话音译。Mortgage在我国又译为抵押，这也从一个侧面反映了按揭与抵押的密切关系。按揭的本义是购房人将房地产的所有权益让渡给银行，以此获得铬银行贷款，若购房人不能按期还清贷款，则房产的权益即归属银行，在购房人还清贷款之后，银行再把该权益归还贷款人的一种法律行为。按揭本质上是一种融资方式。由银行作为按揭人向购房人提供一定额度的袋款，购房人只需向开发商交付一定比例的房价款即可取得房房屋产权。按揭贷款过程中主要有三方当事人，即购房贷款人、银行和房地产开发商。在本案中，孙xx、海滨房地产开发有限公司和建设银{行即为三方当事人，三方形成了不同的法律关系。孙xx和xx公司是商品房买卖关系，孙xx和建设银行是贷款抵押合同关系，xx公司和建设银行是担保合同关系。在这一系列合同关系中，孙xx和xx公司的商品房买卖关系是主合同关系，贷款抵押合同关系和担保合同关系是从属于商品房买卖关系的，是从合同关系。

　　我国《担保法》第42条规定： “办理抵押物登记的部门如下：， (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二) 以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; (三) 以林木抵押的，为县级以上林木主管部门; (四) 以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;(五) 以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”第41条规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”
　　孙xx和建设银行签订贷款抵押合同时，不仅没有到房管部门办理房屋抵押登记，而且房屋还没有开始动工，违反了法律关于以房屋作为抵押物必须经过登记的强制性规定。因此，该贷款抵押合同无效。贷款抵押合同无效，指的是合同中的抵押条款是无效的，这不意味着整个合同无效。孙xx和建设银行的贷款合同是双方当事人的真，实意思表示，也不违反国家法律的规定，因此贷款合同是有效的。合同签订后，建设银行即履行了自己的合同义务，将36万元作为房款支付给孙xx，孙xx也部分地履行了自己的合同义务。对于未能履行的合同债务，孙xx应当按照合同约定，承担违约责任。

　　本案中，孙xx和xx公司还签订了担保合同。《担保法》第5条规定： “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”孙xx和建设银行的贷款抵押合同不应当是主合同关系，主合同关系是孙xx和xx公司的商品房买卖合同关系。前文已述，贷款抵押合同关系和担保合同关系是从属于商品房买卖关系的，这两个关系都要围绕房屋买卖合同展开，为房屋买卖的最终实现创造条件。而孙xx和xx公司钓房屋买卖合同系双方真实自愿，且不违反法律规定，当事人双方也具备相应的主体资格。因此，这个合同是合法有效的合同。既然房屋买卖合同有效，就不能以主合同无效而主张担保合同无效。

　　本案中的担保合同也是有效的，担保合同是按揭贷款购房的必备程序，在购房人与银行签订贷款合同时，房地产开发商必须在贷款合. 同上同意为购房人提供保证担保，这是房地产开发商承担的义务。xx公司在孙xx按揭贷款买房时，即与孙xx签订了担保合同。合同出自双方的真实自愿，而且符合法律规定，是合法有效的。：问题的关键在于该担保合同没有明确约定保证期间是否应当免除保证人的保证责任。《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六欠个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保录证责任。”‘最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第32条规定： “保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约足，保证期间为主债务履行期间届届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本，麦息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约; 定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中保证条款的保证期限，属于上述法律规定的情况,因此xx公司的保证责任不能因此而解除。
　　本案中的担保合同也是有效的，担保合同是按揭贷款购房的必备程序，在购房人与银行签订贷款合同时，房地产开发商必须在贷款合。同上同意为购房人提供保证担保，这是房地产开发商承担的义务。xx公司在孙xx按揭贷款买房时，即与孙xx签订了担保合同。合同出自双方的真实自愿，而且符合法律规定，是合法有效的。：问题的关键在于该担保合同没有明确约定保证期间是否应当免除保证人的保证责任。

　　《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六欠个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保录证责任。”

　　最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约足，保证期间为主债务履行期间届届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本，麦息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”
　　第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约；定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”

　　本案中保证条款的保证期限，属于上述法律规定的情况，因此xx公司的保证责任不能因此而解除。